Vad betyder offentlig upphandling?
Offentlig upphandling omfattar alla inköp av varor och tjänster som sker av de offentligt styrda organen i samhället. Det kan gälla myndigheter, skolor och vårdhem. Men inom ramen för offentligt styrda organ finns även vissa föreningar, stiftelser och företag. Dessa företag verkar då inom områden som tillgodoser allmänhetens behov på något sätt.
Här finns en möjlighet för dig som företagare att förhandla till dig en del av kakan.
Innehållsförteckning
1. Inledning
2. Likabehandlingsprincipen
3. Offentlig upphandling
4. Olika bestämmelser för olika typer av upphandlingar
5. Tröskelvärden
6. Olika typer av upphandlingsprocedurer
7. Ramavtal
8. Förfrågningsunderlaget
9. Former för lämnande av anbud och tidsfrister
10. Uteslutning, kvalificering och urval
11. Anbudsprövning
12. Anbudsutvärdering – tilldelning av kontraktet
13. Tilldelningsbeslut
14. Avbrytande av upphandling
15. Upphandlingens avslutande
16. Överprövning och skadestånd
17. Länkar
1. Inledning
Den offentliga upphandlingen och upphandlingen i försörjningssektorerna i Sverige omsätter varje år uppskattningsvis 400-500 miljarder kronor. Det finns alltså mycket pengar i omsättning. Alltså en bransch för många bolag att sätta sig in i noggrant.
De svenska bestämmelserna för offentlig upphandling och upphandling i försörjningssektorerna utgörs av lagar, en förordning och två tillkännagivanden som bygger dels på EU-direktiv, dels på äldre svenska regler. Den mest kända lagen är givetvis lagen om offentlig upphandling – LOU. En annan känd lag är lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster – LUF. Att anmärka här är att i LOU och LUF använder olika begrepp. I LOU sköts upphandlingen av en "upphandlande myndighet" och i LUF av en "upphandlande enhet".
Syftet med bestämmelserna i LOU är främst att förhindra att offentliga medel används för att diskriminera eller gynna vissa leverantörer, skapa handelshinder eller på annat sätt ta ovidkommande hänsyn vid offentlig upphandling.
2. Likabehandlingsprincipen
I 1 kap 9 § LOU föreskrivs exempelvis att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Dessutom ska vid alla upphandlingar principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Likabehandlingsprincipen innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. Alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Proportionalitetsprincipen innebär att de åtgärder som en upphandlande myndighet vidtar, t.ex. krav som ställs vid upphandling, inte får gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Dessutom måste de krav som ställs vara effektiva, dvs. möjliga att kontrollera och ägnade att leda till att det avsedda syftet uppnås. Det måste med andra ord finnas ett rimligt förhållande mellan det eftersträvade målet och de vidtagna åtgärderna.
3. Offentlig upphandling
Med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader (2 kap 13 § LOU).
De organisationer som tillhör den klassiska sektorn och därför är skyldiga att tillämpa LOU kallas upphandlande myndigheter. Upphandlande myndigheter är enligt 2 kap 19 § LOU inledningsvis statliga och kommunala myndigheter. Statliga verk, nämnder, domstolar etc. är med andra ord upphandlande myndigheter. Detsamma gäller kommuner och landsting samt beslutande församlingar i kommuner och landsting. Dessutom jämställs s.k. offentligt styrda organ med upphandlande myndigheter i LOU:s mening.
4. Olika bestämmelser för olika typer av upphandlingar
Både föremålet för upphandlingen, dvs. det som ska upphandlas och kontraktets värde avgör vilka upphandlingsregler som ska tillämpas. Även om stora likheter finns skiljer sig bestämmelserna åt i vissa avseenden dels beroende på om föremålet för upphandlingen är en vara, tjänst eller byggentreprenad, dels beroende på om kontraktets värde överstiger det tillämpliga "tröskelvärdet" eller ej.
Upphandling av varor
I de allra flesta fall då upphandlande myndigheter/enheter köper varor är det enkelt att konstatera att kontraktet ska upphandlas som ett varukontrakt, men det finns fall då det kan vara svårt att avgöra om ett kontrakt är ett varukontrakt eller ett tjänstekontrakt. Bedömningen om det ska upphandlas som ett varukontrakt eller tjänstekontrakt ska då göras med ledning av den s.k. överviktsprincipen – om värdet av varorna överstiger värdet av tjänsterna är kontraktet ett varukontrakt, annars är det ett tjänstekontrakt.
Vilka regler gäller vid upphandling av varukontrakt? Vid upphandling av ett varukontrakt vars värde understiger tröskelvärdet ska i princip endast 15 kap LOU respektive 15 kap LUF tillämpas. Om kontraktsvärdet däremot överstiger tröskelvärdet ska istället bestämmelserna i de respektive upphandlingslagarna tillämpas fullt ut.
Upphandling av varor
Vid upphandling enligt LOU och LUF skiljer man mellan A- och B-tjänster. Vid upphandling av A-tjänster vars värde understiger tröskelvärdet samt B-tjänster oavsett värde ska i princip endast 15 kap LOU respektive 15 kap LUF tillämpas. Vid upphandling av A-tjänster vars värde överstiger tröskelvärdet ska bestämmelserna i de respektive upphandlingslagarna tillämpas fullt ut.
Upphandling av byggentreprenader
Med byggentreprenadkontrakt avses inledningsvis, i LOU och LUF, ett kontrakt som avser utförande eller både projektering och utförande av ett arbete som avser sådan verksamhet som anges i bilaga 1 till respektive upphandlingslag.
En gränsdragning som kan vara svår är den mellan tjänster och byggentreprenader. Detta eftersom bygg- och anläggningsarbeten alltid omfattar utförande av tjänster. Vid denna gränsdragning är det inte tillåtet att tillämpa överviktsprincipen. Istället måste kontraktets primära syfte fastställas. Ett kontrakt som innehåller både tjänster och bygg- och anläggningsarbeten, ska anses vara ett tjänstekontrakt om bygg och anläggningsarbetena endast är accessoriska, dvs. ett underordnat komplement till tjänsterna, och inte det primära syftet med kontraktet. Om däremot kontraktets primära syfte är utförande, eller både projektering och utförande av ett bygg- och anläggningsarbete, ska kontraktet anses vara ett byggentreprenadkontrakt.
När man fastställer vad som är det egentliga föremålet för kontraktet kan sannolikt värdet av tjänsterna respektive bygg- och anläggningsarbetena vara till viss ledning. Om värdet av tjänsterna med råge överstiger värdet av bygg- och anläggningsarbetena är det svårt att hävda att bygg- och anläggningsarbetena är det primära syftet med kontraktet. Istället är det med största sannolikhet ett tjänstekontrakt.
Vid upphandling av ett byggentreprenadkontrakt vars värde understiger tröskelvärdet ska i princip endast 15 kap LOU respektive 15 kap LUF tillämpas. Om kontraktsvärdet däremot överstiger tröskelvärdet ska istället bestämmelserna i de respektive upphandlingslagarna tillämpas fullt ut.
5. Tröskelvärden
Som nämnts tidigare gäller olika bestämmelser om upphandlingens värde överstiger de s.k. tröskelvärdena eller ej. Tröskelvärdena är olika beroende på om det är fråga om upphandling av varor eller tjänster eller om upphandling av byggentreprenader. Nya tröskelvärden fastställs vartannat år av den Europeiska kommissionen och publiceras i form av en EU-förordning.
I 3 kap LOU respektive 3 kap LUF finns bestämmelser om hur värdet av de kontrakt som upphandlas ska beräknas, s.k. tröskelvärdesberäkning. En sådan beräkning måste alltid göras inför en upphandling för att fastställa vilka bestämmelser i upphandlingslagarna som ska tillämpas.
6. Olika typer av upphandlingsprocedurer
Både LOU och LUF innehåller bestämmelser om tre olika upphandlingsförfaranden – öppet, selektivt och förhandlat förfarande. LOU och LUF anger tre typer av förfaranden "över tröskelvärdena":
Öppet förfarande
Vid öppet förfarande bjuder den upphandlande myndigheten/enheten in leverantörer att lämna anbud genom annonsering. Efter att anbuden inkommit genomför den upphandlande myndigheten/enheten en kvalificering av leverantörerna och en utvärdering av anbuden.
Selektivt förfarande
Vid selektivt förfarande bjuder den upphandlande myndigheten/enheten in leverantörer att lämna anbud genom annonsering. Efter att ansökningarna inkommit genomför den upphandlande myndigheten/enheten en kvalificering av de anbudssökande och bjuder sedan in vissa av de kvalificerade anbudssökande att lämna anbud.
Förhandlat förfarande
Förhandlat förfarande är ett upphandlingsförfarande med, eller i vissa undantagsfall utan, annonsering där leverantören får ansöka om att få lämna anbud. Den upphandlande myndigheten/enheten genomför därefter en kvalificering, bjuder sedan in vissa av de kvalificerade anbudssökandena att lämna anbud och får därefter förhandla med en eller flera av dem.
Andra förfaranden
LOU innehåller även bestämmelser om ytterligare ett upphandlingsförfarande – konkurrenspräglad dialog, som under vissa förutsättningar får användas för upphandling av särskilt komplicerade kontrakt. Dessutom får såväl upphandlande myndigheter som upphandlande enheter i vissa undantagsfall tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
LOU och LUF anger tre typer av förfaranden "under tröskelvärdena". Dessa är förenklat förfarande, urvalsförfarande och direktupphandling. För att inte tråka ut läsaren, kommer de emellertid inte redogöras för här.
7. Ramavtal
Ett ramavtal är enligt definitionerna i LOU och LUF ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter/enheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod.
En upphandlande myndighet som vill sluta ett ramavtal ska upphandla detta i enlighet med LOU:s bestämmelser om upphandling av vanliga upphandlingskontrakt (5 kap 1 § LOU). Huvudregeln är att ramavtal inte får gälla under längre tid än fyra år. Ett ramavtal får bara ha längre löptid om det finns särskilda skäl (5 kap 3 § LOU).
8. Förfrågningsunderlaget
Det mest betydelsefulla dokumentet i en upphandling är förfrågningsunderlaget. I och med att förfrågningsunderlaget beslutats och skickats ut har "ramen" för upphandlingen, dvs. de förutsättningar som ska gälla, fastställts.
En upphandlande myndighet/enhet får inte anta ett anbud från en leverantör som inte klarat de kvalificeringskrav som ställts, eller ett anbud som inte uppfyller kraven på föremålet för upphandlingen. Endast de kvalificeringskrav och utvärderingskriterier som angivits i förfrågningsunderlaget får beaktas, och alla krav och kriterier som anges i förfrågningsunderlaget måste användas.
9. Former för lämnande av anbud och tidsfrister
Anbudsansökningar och anbud ska som huvudregel lämnas skriftligen men den upphandlande myndigheten/enheten får även tillåta att elektronisk kommunikation används. Obs! Ett anbud som lämnas in för sent får inte tas upp till prövning av den upphandlande myndigheten/enheten utan ska förkastas.
En upphandlande myndighet/enhet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten/enheten får också begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning samt begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in.
De tidsfrister som anges i 8 kap LOU respektive 8 kap LUF är minimitidsfrister som inte får underskridas. Däremot finns det inget som hindrar att en upphandlande myndighet/enhet använder sig av längre tidsfrister. LOU:s och LUF:s bestämmelser om tidsfrister är relativt detaljerade och komplicerade, men det finns särskilda tabeller som man kan titta på så man enklare vet vad som gäller.
10. Uteslutning, kvalificering och urval
Allmänt om prövning av leverantörerna
I prövningen av leverantörerna ingår normalt två moment, uteslutningsprövning och leverantörskvalificering.
Uteslutningsprövning – Under uteslutningsprövningen kontrollerar den upphandlande myndigheten/enheten om det finns anledning att utesluta någon av anbudsgivarna eller de anbudssökande från upphandlingen.
Leverantörskvalificering – Syftet med att ställa krav på leverantörerna (s.k. kvalificeringskrav) är att göra en bedömning av leverantörernas förmåga att leverera de varor respektive utföra de tjänster eller byggentreprenadsarbeten som upphandlingen avser. Syftet med leverantörskvalificeringen är med andra ord inte att hitta den leverantör som har den bästa förmågan utan att identifiera de leverantörer som har tillräcklig erfarenhet, ekonomisk styrka etc. för att utföra uppdraget, dvs. tillräcklig förmåga för att kunna tillgodose den upphandlande myndighetens/enhetens behov.
11. Anbudsprövning
Vid anbudsprövningen, som infaller efter leverantörskvalificeringen och före anbudsutvärderingen ska den upphandlande myndigheten/enheten kontrollera om anbuden uppfyller de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget.
Det är tyvärr vanligt förekommande att anbudsgivare får sina anbud förkastade under anbudsprövningen på grund av att anbuden har brister. Detta kan ha flera olika orsaker, t.ex. okunskap, ovana av upphandlingar eller slarv från anbudsgivarnas sida, oklara eller tvetydigt utformade förfrågningsunderlag eller förfrågningsunderlag med alltför många onödiga formella krav.
12. Anbudsutvärdering – tilldelning av kontraktet
Den från affärsmässig synpunkt mest intressanta fasen i upphandlingsprocessen är anbudsutvärderingen, den fas då den upphandlande myndigheten/enheten bedömer vilket av anbuden som på bästa sätt kan tillgodose dess behov och som därför ska antas. Denna bedömning är dock kringgärdad såväl av bestämmelserna i LOU respektive LUF som av de grundläggande EU-rättsliga principerna, men också av förfrågningsunderlagets utformning.
Vid upphandling enligt LOU och LUF finns det två alternativa utvärderingsgrunder som får tillämpas vid anbudsutvärderingen. Antingen ska det anbud antas som är det, från den upphandlande myndighetens synpunkt, ekonomiskt mest fördelaktigt eller också ska det anbud antas som har det lägsta priset.
Att utvärderingsgrunden lägsta pris används innebär dock inte att den upphandlande myndigheten/enheten kan bortse från förfrågningsunderlagets krav i övrigt och bara fokusera på priset, även om endast priset är utslagsgivande. En förutsättning för att anbudet med det lägsta priset ska kunna antas är att det uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlaget. Myndigheten/enheten kan ställa höga krav på kvalitet i förfrågningsunderlaget och därmed säkerställs att de offererade varorna, tjänsterna eller byggentreprenadarbetena håller hög kvalitet även då endast priset blir föremål för utvärdering.
Av 12 kap 3 § LOU respektive 12 kap 3 § LUF framgår att en upphandlande myndighet/enhet emellertid får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt.
13. Tilldelningsbeslut
Den upphandlande myndighetens/enhetens beslut att tilldela ett upphandlingskontrakt eller ett ramavtal, det s.k. tilldelningsbeslutet är av förklarliga skäl det viktigaste beslut som fattas under en upphandling och det beslut som är mest betydelsefullt för anbudsgivarna. Beslut om tilldelningskontrakt ska meddelas anbudssökandena snarast möjligt och skriftligen. Skälen ska anges.
I underrättelsen ska myndigheten/enheten även ange under vilken period avtal inte får ingås. Detta är den s.k. avtalsspärren. En avtalsspärr är en period under vilken myndigheten/enheten inte får ingå avtal med den valda anbudsgivaren. Detta är för att övriga anbudsgivare ska ha tid på sig att bedöma om deras ansökningar har blivit korrekt bedömda. I vissa fall finns emellertid möjlighet att undvika en avtalsspärr.
14. Avbrytande av upphandling
Det kan finnas många olika anledningar till att en upphandlande myndighet/enhet vill avbryta en pågående upphandling. Sakliga skäl för avbrytande av en upphandling kan handla om följande områden:
1. Avbrytande vid byte av utvärderingsgrund
EU domstolen har i ett avgörande uttalat att en upphandlande myndighet/enhet som påbörjat en upphandling med utvärderingsgrunden lägsta pris i vissa fall kan avbryta upphandlingen utan att tilldela något kontrakt. Det gäller de fall då myndigheten/enheten, efter att bedömt anbuden, inser att den med hänsyn till innehållet i förfrågningsunderlaget, inte har möjlighet att välja det bästa anbudet.
2. Avbrytande pga bristande konkurrens
EU-domstolen har i ett avgörande också uttalat att om endast en anbudsgivare återstår efter leverantörskvalificeringen, är den upphandlande myndigheten/enheten inte skyldig att tilldela kontrakt till denna anbudsgivare.
3. Avbrytande pga ändrade förutsättningar
Förutsättningarna för en upphandling kan, till följd av oförutsedda händelser, komma att ändras under upphandlingens gång. Den i förfrågningsunderlaget efterfrågade volymen kan t.ex. öka eller minska och det behov av föremålet för upphandlingen som fanns när upphandlingen påbörjades kan förändras eller upphöra.
4. Avbrytande pga för dyra anbud
Om samtliga de offererade anbudspriserna överstiger den upphandlande myndighetens/enhetens budget för upphandlingen kan affären av förklarliga skäl inte genomföras. Det föreligger därför sakliga skäl för avbrytande av upphandlingen.
5. Avbrytande pga att anbudens giltighetstid har löpt ut
Det har länge diskuterats om en upphandlande myndighet/enhet har möjlighet eller rent av skyldighet att avbryta en upphandling om anbudens giltighet löper ut. Denna fråga har dock ännu inte avgjorts slutligt.
De skäl för avbrytande som beskrivs ovan utgör ingen uttömmande lista. Det kan därför finnas andra omständigheter som skulle kunna utgöra sakliga skäl för avbrytande av en upphandling.
15. Upphandlingens avslutande
En upphandling är avslutad först när den avtalsspärr, som gäller från det att den upphandlande myndigheten/enheten lämnat upplysningar till anbudssökande och anbudsgivare om tilldelningsbeslutet och skälen för det, har löpt ut och avtal har tecknats. I de fall då ingen avtalsspärr gäller är upphandlingen avslutad när avtal ingåtts.
16. Överprövning och skadestånd
En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada till följd av att den upphandlande myndigheten/enheten brutit mot bestämmelserna i LOU eller LUF kan ansöka om överprövning i allmän förvaltningsdomstol.
En leverantör som lidit ekonomisk skada på grund av att den upphandlande myndigheten/enheten brutit mot bestämmelserna i LOU eller LUF kan inom ett år från det att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten/enheten, eller ett avtal förklarats ogiltigt genom ett avgörande som har vunnit laga kraft, väcka en skadeståndstalan i allmän domstol.
Länkar
På följande sajter finns information om upphandling:
