Due diligence och företagsbesiktning

När man köper ett företag besiktigar man först det. I sin företagsbesiktning ska man vara skäligt aktsam, vilket motsvaras av termen ”due diligence”. Förutom att undersöka företaget, där en mängd perspektiv finns att tillgå i etablerade frågelistor i branschen, skall företaget värderas korrekt av professionella inom området och avtal noggrant upprättas.

Obs! Söker du mer information utöver vår artikel om due diligence och företagsbesiktning, så rekommenderas följande artikel i svensk juristtidning skriven av Robert Sevenius ”Om 'due diligence' - företagsbesiktningens betydelse i svensk rätt”. En intressant intervju kan även läsas med Robert Sevenius på Realtid.se, där han bl.a. säger följande:

• Behovet av due diligence växer. Speciellt i svårare tider. Vi ser alla skandaler som dyker upp, exempelvis Vattenfall, och då inser man att det är svårt att veta vem man gör affärer med. Det är viktigt att se vad som ligger bakom företaget som man gör transaktion med.
• Sedan är också personfrågor allt viktigare, som i Telia Sonera-affären, man måste undersöka vilka det är som man faktiskt gör affärer med.
• (Beträffande Noun affären) Mycket har man redan sagt i media. Det gjordes tydligen en rigorös due diligence men man kanske inte har nått ända fram i den rent kommersiella besiktningen, det som slår mest på värdet i affären. Egentligen borde industriella köpare vara bättre på att se till de kommersiella faktorerna eftersom de kan utgå från branschkunskap. Det är fel att tro att man gjort hemläxan ordentligt bara för att man köpt en finansiell och legal besiktningsrapport.

Företagsbesiktningens olika delar

Företagsbesiktningen delas in i 3 områden: Sedvanlig företagsbesiktning, utökad företagsbesiktning och särskild företagsbesiktning.

Den sedvanliga företagsbesiktningen innebär att man granskar ett företag från följande utgångspunkter: Kommersiellt, finansiellt och juridiskt. Den utökade företagsbesiktningen innebär att man granskar ett företag från följande utgångspunkter: Skattemässigt, organisatoriskt, tekniskt, miljömässigt och informationstekniskt. Den särskilda företagsbesiktningen innebär att man granskar ett företag utifrån ett immaterialrättsligt perspektiv.

Till dessa olika utgångspunkter eller perspektiv i granskningen, finns en del frågeställningar uppställda.

Exempel på frågeställningar i den sedvanliga företagsbesiktningens kommersiella del är följande: Strategi och verksamhet, marknad och position, kunder, konkurrens, produkter och tjänster, ledning och organisation, logistik, leverantörer, forskning och utveckling. I den finansiella delen av besiktningen kan frågor ställas inom följande områden: Strategi och verksamhet, informationssystem, ledningsinformation och internkontroll, redovisningsprinciper och -rutiner, intäkter, kostnader och resultat, tillgångar, skulder, avsättningar och kapital, rörelsekapital och kassaflöde, investeringar och finansiering, koncerninterna mellanhavanden, organisation och ledning, personal och pensioner, försäkringar, skatter, budgetar och prognoser. I slutligen den juridiska delen av besiktningen kan frågor inom exempelvis följande områden ställas: Associationsrättsliga handlingar, finansiella åtaganden, avtal, anläggningstillgångar, fastigheter och lokaler, försäkringar, immateriella rättigheter, anställda, myndighetstillstånd, konkurrensrättsliga frågor, krav och tvister.

Köparvänliga/säljarvänliga överlåtelseavtal och avsiktsförklaring

Då ett företag ska köpas finns det vägledningar i branschen för s.k. ”köparvänliga överlåtelseavtal” och ”säljarvänliga överlåtelseavtal”. Före köpet av bolaget kan parterna också innan ett överlåtelseavtal undertecknats upprätta en s.k. ”avsiktsförklaring”. Syftet med avsiktsförklaringen är att preliminärt fastställa ramarna för överenskommelsen om att försälja och förvärva företaget. I detta ingår framförallt att nedteckna fundamentala kommersiella förutsättningar för genomförandet.

Avsiktsförklaringen innehåller många viktiga men preliminära ställningstaganden. Den ger parterna en initial trygghet i affärsrelationen som är grundläggande för att fortsätta diskussionen. Handlingen är avsedd att skapa förtroende mellan parterna så att det arbete kan inledas som måste genomföras innan ett bindande avtal kan slutas. En avsiktsförklaring kan ses som ett löfte att fortsätta förhandla men inte en förpliktelse att sluta avtal.

Besiktningskonsultens uppdragsavtal

Förutom överlåtelseavtalet och en eventuell avsiktsförklaring så skall ett uppdragsavtal upprättas mellan företagsbesiktningens beställare och den som utför företagsbesiktningen.

Mall för uppdragsavtal vid företagsbesiktning

De professionella besiktningskonsulterna har många gånger olika typer av yrkesspecifika etikregler som reglerar deras förpliktelser och ansvar. Professionella rådgivares skadeståndsansvar är dock inte generellt reglerat i svensk lagstiftning och rättspraxis. Rådgivningsansvaret innehåller flera typer av delförpliktelser, bland annat att undersöka uppdragets innebörd, att hantera information, att lämna information, att lämna råd anpassade till uppdragsgivarens förutsättningar och att dokumentera och redovisa rådgivningen. En rådgivare behöver således tillämpa sina sakkunskaper enligt rätt metod samt vara pedagogiskt skicklig i sin rådgivning till beställaren.

Rådgivningsansvaret anses vara strikt och möjligheterna till friskrivning begränsade. Kom ihåg när ni anlitar en besiktningskonsult att de kan ses som detektiver. Besiktningskonsulten har mer gemensamt med Sherlock Holmes än med en revisor, advokat eller investerare. Anlita således inte en besiktningsman enbart utifrån yrkestitel eller generell yrkeserfarenhet.

Mall för uppdragsavtal vid företagsbesiktning

Riskfördelning mellan köparen och säljaren

Köparen och säljaren fördelar själva riskerna mellan sig genom avtal. I den mån ett område inte reglerats i avtalet är dock köplagen tillämplig. En säljare av ett företag lämnar normalt sett flera utfästelser i avtalet, ofta i form av garantier. Även om företagets egenskaper i någon bemärkelse inte kan utläsas av avtalet står säljaren risken om det rör sig om avvikelser från köparens befogade förväntningar. Om företaget i något avseende avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta, är köpobjektet att anse som felaktigt, 17 § köplagen. Denna regel brukar kallas huvudregeln.

Problemet med huvudregeln vid företagsförvärv är att det är vanskligt att precisera vad som är en befogad förväntning på företaget. Det är inte lätt att hitta en passande jämförelsenorm för vad som är ”normalt” för en affärsdrivande verksamhet. Företagsförvärvet är ett köp av ett unikt köpobjekt. Ett företag och dess rörelse är i de flesta fall särpräglade, även om företaget ställs mot företag inom samma bransch eller med samma affärsmodell. Var därför noggrann med vilka garantier som lämnas i överlåtelseavtalet, så ni slipper eventuell tvist om s.k. ”befogade förväntningar”.

Ytterligare regler som ni har att förhålla er till vid en undersökning av företaget är att köparen enligt 20 § köplagen inte får åberopa avvikelser som han eller hon ”borde ha märkt” vid besiktningen. Dock så gäller att säljaren inte kan skylla ifrån sig genom att hävda att han inte bär ansvar om säljaren har uppmanat köparen att undersöka vissa delar av köpet och köparen inte brytt sig om detta. Enligt 20 § 2 st. köplagen kommer säljaren aldrig undan med sådana fel som är så uppenbara att det skulle svika mot tro och heder att inte ha nämnt dem.

20 § 2 st. lyder: Har köparen före köpet undersökt varan eller utan godtagbar anledning underlåtit att följa säljarens uppmaning att undersöka den, får han inte såsom fel åberopa vad han borde ha märkt vid undersökningen, om inte säljaren har handlat i strid mot tro och heder.

Oavsett vad så måste allt kunna bevisas upp till graden styrkt i en civilrättslig process, vilket är ett högt beviskrav. Det gäller såväl exempelvis vad köparen ”borde ha märkt” som ifall säljaren har handlat ”mot tro och heder”.

Den slutliga rekommendationen är: Läs ett par böcker om due diligence och företagsbesiktning innan ni anlitar en besiktningskonsult! De böcker som kan föreslås inom området är definitivt ”Företagsöverlåtelser – En introduktion till den legala processen” av Magnus Forssman och ”Due diligence – besiktning av företag” av Robert Sevenius. På så sätt kan ni under hela processen ha en proaktiv del i försäljningen och försäkra er om yttersta noggrannhet samt att besiktningskonsulten inte missar någon del som berör just ert branschområde. Två skallar tänker bättre än en!

John Knutsson