Tid och plats för felbedömning
NL 01 – och flera andra standardavtal – avviker från köplagens system genom att begränsa säljarens felansvar till vissa slags fel. Enligt NL 01 p. 21 ansvarar således säljaren enligt punkterna 23–33 för fel ”som beror på bristfälligheter i konstruktion, material eller tillverkning”. Motsatsvis torde följa att säljaren inte ansvarar – åtminstone inte enligt punkterna 23–33 – för fel som beror på annat än de tre angivna orsakerna. Enligt NL 01 p. 9 skall leverans ske EXW (vid avtalets ingående gällande Incoterms, dvs. f.n. Incoterms 2000). Risken går således över till köparen när varan ställs till dennas förfogande – i allmänhet hos säljaren – och innan eventuell lastning sker. Orsakerna till ett fel kan i ett sådant fall intevara särskilt många andra än de i p. 21 uppräknade, men visst finns de! Och värre blir det naturligtvis i fall där parterna väljer ett annat leveransvillkor, eftersom alla andra villkor ger utrymme för fler situationer där fel kan uppkomma av andra orsaker än bristfälligheter i konstruktion, material eller tillverkning.
Hur skall sådana fel hanteras? Det finns åtminstone tre alternativ: ett är att man bortser från att avtalet anger särskilda orsaker och tillämpar NL 01 på samtliga fel. En variation av detta alternativ uppkommer när parterna har valt ett annat leveransvillkor än det i NL 01 p. 9 förvalda EXW: har parterna därigenom valt bort de avslutande orden i p. 21? Ett annat alternativ är att man tillämpar NL 01 på fel som beror på bristfälligheter i konstruktion, material eller tillverkning, medan man tillämpar dispositiv rätt på övriga fel. Ett tredje är att man inte betraktar fel av andra orsaker än de angivna som avtalsbrott. Inget av alternativen är särskilt lyckat.
Det första alternativet är respektlöst mot dem som konstruerat NL 01. De har naturligtvis haft kännedom om att en sådan lösning innebär att orden ”som beror på bristfälligheter i konstruktion, material eller tillverkning” saknar varje mening, eftersom lösningen är identisk med vad som hade varit fallet om man satte punkt redan efter ”fel i godset” i p. 21. Normala tolkningsregler innebär därför att lösningen är direkt olämplig. Argumenten mot alternativet är lika starka när parterna har valt ett annat leveransvillkor än EXW.
Det andra alternativet är tekniskt oklanderligt: avtalet tillämpas i första hand och där avtalet tiger fyller man ut med dispositiv rätt. Det är emellertid ologiskt och komplicerat: påföljderna i NL 01 skall tillämpas för fel som beror på bristfälligheter i konstruktion, material eller tillverkning, medan påföljderna enligt dispositiv rätt skall tillämpas för övriga fel. Köpare kommer därför många gånger att sträva efter att visa att fel inte beror på bristfälligheter i konstruktion, material eller tillverkning, utan har andra orsaker, medan säljare till varje pris vill övertyga om att felet – om det nu är ett sådant – har angivna orsaker. Alternativet väcker åtskilliga frågor: varför skall en köpare ha rätt till skadestånd när säljaren tappar varan så att den skadas före riskövergången, men bara ha en mycket begränsad motsvarande rätt när säljaren har varit vårdslös i sin tillverkning? Varför är prisavdraget begränsat till 15 procent i det senare fallet, medan det är obegränsat i det förra? Varför är ersättning för utebliven vinst närmast utesluten när felet har angivna orsaker, medan sådan ersättning ofta utgår i andra fall?
Det tredje alternativet innebär antingen att en säljare tillåts begå avtalsbrott utan att köparen har någon tillgänglig påföljd, eller att hänvisningen till Incoterms i punkt 9 är onödig, åtminstone såvitt avser riskövergången. Den förra lösningen innebär att många avtalsbrott inte alls är avtalsbrott, medan den senare innebär att risken inte alls går över först när varan ställs till köparens förfogande, utan i stället redan när tillverkningen är avslutad. Om risken går över till köparen först när varan ställs till hans förfogande, uppkommer ett glapp mellan riskövergången och felansvaret. Det blir ett – visserligen inte alltför stort, men ändå – svart hål i avtalet, där varken säljare eller köpare har något ansvar. Det går inte: någon står alltid risken och att stå risken innebär ett ansvar gentemot motparten.
Marknadsföringsansvaret
Det är vanligt att säljare marknadsför sina produkter, om inte annat så genom produktblad, broschyrer och numera naturligtvis via Internet. Med de begränsningar som framgår av 18 § köplagen är sådan information underlag för avtalstolkning och därmed också för felbedömningen. Eftersom det är svårt att fastställa vilken information en köpare har haft som underlag för sitt beslut att köpa, innebär 18 § köplagen en potentiell risk för säljare. En del standardavtal innehåller därför en bestämmelse som syftar till att undanröja det dispositiva marknadsföringsansvaret. Ofta finns bestämmelsen inte tillsammans med övriga bestämmelser om fel i varan, vilket ingalunda gör det lättare för en avtalspart att förstå dess innebörd. I t.ex. NL 01 finns den i p. 2. Bestämmelsen innebär att produktblad, broschyrer och annan liknande produktinformation inte skall anses vara en del av avtalets beskrivning av sitt objekt – och således inte heller ligga till grund för felbedömningen – om inte avtalet uttryckligen hänvisar till dem. För en köpare innebär bestämmelsen att han för sin egen skull måste säkerställa att all relevant information om avtalsobjektet uttryckligen görs till en del av avtalet, åtminstone genom att avtalet innehåller en hänvisning till de dokument i vilka informationen finns.
Fel som dröjsmål
En del standardavtal är konstruerade så att vad som enligt t.ex. köplagen typiskt sett utgör ett fel i stället medför att säljaren hamnar i dröjsmål. Tydligast är detta i entreprenadbestämmelser, såsom AB 04, där entreprenaden skall besiktigas och den inte avlämnas förrän den är godkänd. Konstruktionen är på många sätt utmärkt och kan med fördel tillämpas även för varuköp som sker under entreprenadliknande förhållanden, dvs. framför allt när säljaren skall inte bara leverera en vara utan också installera den hos köparen och inte minst när installationen är både tidskrävande och komplicerad. Den juridiska konstruktionen måste emellertid genomföras konsekvent för att lösningen inte skall vålla tillämpningsproblem. Så har inte skett i t.ex. NLM 02, som delvis har anammat ett entreprenadrättsligt system, men delvis är kvar i den vanliga köprätten.
Enligt NLM 02 p. 54 ansvarar säljaren för fel på samma sätt som enligt NL 01. Inget särskilt sägs om tidpunkten för felbedömningen, varför den rimligtvis skall göras vid riskövergången. Risken går enligt p. 44 över till köparen vid övertagandet. Övertagandet sker enligt p. 43 när Anläggningen (i NLM 02 används termen i stället för vad som i köplagen kallas ”varan” och i NL 01 ”godset”) är i det skick som den enligt avtalet skall vara vid övertagandet samt i första hand så snart övertagandeprov enligt punkterna 39–42 har genomförts. Eftersom felbedömningen skall göras
vid riskövergången, risken går över vid övertagandet och övertagandet förutsätter att Anläggningen är avtalsenlig, kan Anläggningen rimligtvis aldrig vara felaktig: konstruktionen skapar en rundgång i systemet! I praktiken tillämpas bestämmelserna emellertid rimligtvis så att övertagandet sker när övertagandeprovet inte visar annat än att Anläggningen verkar vara avtalsenlig och att eventuella problem som visar sig efter övertagandet behandlas enligt felreglerna, medan frånvaron av godkännande innebär att säjaren är i dröjsmål. En sådan tillämpning är emellertid inte i enlighet med utformningen av NLM 02.
Felaktigt utförda tjänster
Avtalets kvalitetsnorm
Av tradition har uppdragstagare ansetts ha ett culpaansvar, till skillnad från leverantörer av varor, vilka ansvarar strikt. Spegelbilden av culpaansvaret är att den avtalade standarden för åtskilliga tjänster – t.ex. advokattjänster – är icke-culpa. Det är onekligen lågt ställda krav. För merparten av dessa tjänster finns ingen annan påföljd än skadestånd, inte minst eftersom de i allmänhet kan sägas upp utan angivande av skäl. Någon skyldighet att avhjälpa effekterna av en felaktigt utförd tjänst finns inte – inte ens indirekt – så länge felet inte är så allvarligt att culpa föreligger.
En norm är inte mycket värd om det inte finns en påföljd vid brott mot den. I t.ex. ABK 96 anges i p. 4.1 att konsulten skall genomföra sitt uppdrag fackmässigt och med omsorg. Konsultens ansvar är emellertid inte utformat i enlighet härmed, trots att det vore enkelt att ange att han skulle ansvara om uppdraget inte hade utförts i enlighet med p. 4.1. Ansvaret förutsätter i stället enligt p. 6.1 ”vårdslöshet eller försummelser” (vilket därtill torde vara en onödig tautologi). När det hade varit så enkelt att koppla ansvaret till den angivna kvalitetsnormen, är det svårt att tro annat än att det finns ett glapp mellan å ena sidan konsultens åtagande och å den andra konsultens ansvar. Den praktiska konsekvensen blir att p. 4.1 måste läsas mot bakgrund av p. 6.1: konsulten skall visserligen egentligen utföra tjänsten fackmässigt och med omsorg, men ansvarar inte om den avviker från denna standard, så länge avvikelsen inte är så allvarlig att culpa kan anses föreligga.
Bestämningen av avtalets objekt
Många standardavtal där tjänster är det primära avtalsobjektet använder culpanormen mer eller mindre slentrianmässigt. Det är i sig inget fel. Det är emellertid en påtaglig begränsning av avtalens användningsområde. Culpanormen – liksom för den delen kraven på fackmässighet och omsorg – relaterar till hur uppdraget utförs. Den har däremot inget att göra med uppdragets resultat. Om ett avtalsobjekt beskrivs som ett resultat – dvs. något som kan mätas vid en given tidpunkt och ofta på en angiven plats – är avtalet mer likt ett traditionellt köpavtal än ett avtal om att en tjänst skall utföras. Det finns följaktligen ofta anledning att välja varurelaterade villkor framför tjänsterelaterade i sådana situationer.
