Avtalstolkning

Avtalstolkning bygger bl.a. på respekt för parterna. Den som tolkar ett avtal skall vara ”artig” mot den eller dem som konstruerade avtalet. En utgångspunkt vid all avtalstolkning – och för den delen även tolkning av t.ex. lagtext och rättsfall – måste därför vara att den eller de som har utformat texten har haft en tanke med vad de har gjort och har avsett att kommunicera tanken till läsaren. Avtalslösningar som framstår som mindre lyckade eller lämpliga får därför inte viftas bort, utan skall respekteras, tolkas och tillämpas, åtminstone så länge som det inte är uppenbart att parterna faktiskt inte har haft någon avsikt med sin konstruktion.

Vid tillämpning av standardavtal tillkommer komplikationen att avtalstolkningen mer än eljest delvis är en fiktion, eftersom de egentliga avtalsparterna ofta inte har haft något med utformningen av standardavtalet att göra. För dem som konstruerar standardavtal bör det inte spela någon roll.

De skall naturligtvis sträva efter att göra livet så lätt som möjligt för dem som skall använda standardavtalet, dvs. de egentliga avtalsparterna. Vid en bedömning in casu måste emellertid frågan ställas om det är parternas avsikt eller konstruktörernas som skall sättas i främsta rummet. Det borde vara en självklarhet att det är avtalsparternas avsikt som skall ges företräde, men inte minst förekomsten av kommentarer till standardavtal antyder att andra hyser den motsatta uppfattningen. I framställningen kommer jag med ett undantag – diskussionen om just kommentarers betydelse – att bortse från den här komplikationen och i stället utgå från konstruktörernas avsikter, eftersom jag i första hand kommer att diskutera konstruktionerna i standardavtalen.

Terminologi

Det är självklart att en enhetlig terminologi minskar risken för missförstånd. Det är därför lämpligt att i avtal så långt det är möjligt hålla sig till de termer som används i den dispositiva rätten, eftersom de därigenom redan är definierade. Det vore i och för sig också önskvärt att terminologin i den dispositiva rätten var enhetlig. Termen ”fel” har således under lång tid använts på delvis skilda sätt. I köplagen är det klart att ett fel också är ett avtalsbrott och att säljaren följaktligen regelmässigt ansvarar för ett fel. Termen markerar således gränsen mellan säljarens och köparens risksfärer. Det traditionella förhållningssättet enligt jordabalken har i stället varit att ett fel inte alls behöver vara ett avtalsbrott, inte minst eftersom köparen borde ha upptäckt det. Skillnaden mellan köplagen och jordabalken är systematisk. I sak är den dock obefintlig: de flesta fel som en fastighetsköpare borde ha upptäckt skulle enligt köplagen inte ens ha varit fel. Effekten blir således nästan alltid densamma, låt vara med skilda motiveringar, oberoende av om jordabalken eller köplagen skulle tillämpas.

Att låta termen ”fel” markera gränsen mellan säljare och köpare har åtminstone två fördelar. Dels svarar den mot köplagens systematik, dels innebär den att termen ”fel” får en påtaglig juridisk innebörd: med fel avses säljarens avtalsbrott såvitt avser avtalsobjektets egenskaper m.m. Alternativet att ett fel, för att ådra säljaren ansvar, också måste vara relevant, har nackdelen att termen ”fel” kommer att sakna juridisk betydelse. Det blir i stället den kompletterande frågan om felet är relevant som blir avgörande. I både köplagen och jordabalken definieras fel som avvikelser från vad köparen haft fog för att förutsätta. Alternativet att felet inte kan åberopas om det därtill inte är relevant skulle innebära att säljaren inte ansvarar för avvikelser från köparens befogade förväntningar och att köparen följaktligen, trots att förväntningen är befogad, inte har fog för att förvänta sig att säljaren ansvarar för avvikelser från den. Det hänger inte ihop.

Terminologin i lagstiftningen är en sak. Terminologin i avtal är en annan. När avtalsparter väljer att använda termer som inte finns i den dispositiva rätten, i stället för termer som definieras där, ligger det nära till hands att tro att de har haft för avsikt att fjärma sig från den laggivna definitionen. Frågan måste naturligtvis då ställas vad de har tänkt sig i stället. Ett exempel är ORGALIME S-2000 – som har så marginella skillnader mot NL 01 att de gott kan sägas vara NL 01 på engelska – som använder termen ”defect” för vad vi i Sverige kallar ”fel”. I de flesta situationer kommer ORGALIME S-2000 att tillämpas mot bakgrund av CISG, om inte annat på grund av det enkla faktum att mer än tre fjärdedelar av all internationell handel med varor sker mellan stater som har tillträtt CISG. I CISG används termerna ”non-conformity” och ”lack of conformity” som motsvarigheter till svenskans ”fel”. De har valts för att markera anknytningen till avtalet och inte minst att en vara inte behöver vara felaktig trots att den är defekt. Valet i ORGALIME S-2000 av den mer objektiva standarden ”defect” väcker åtminstone frågan om konstruktörerna har avsett att en mer objektiv standard skall användas, vilken är oberoende av avtalet. Att termen ”defect” har hängt med sedan åtminstone år 1953 talar dock för att avsikten inte har varit att distansera sig just från CISG, som antogs först år 1980.

Bibehållandet av termen ”defect” kan möjligen berättigas av att ORGALIME S-2000 skall tillämpas mot bakgrund av skilda rättsordningar. Enligt dess p. 45 skall tvister lösas med tillämpning av lagen i säljarens land. Samtidigt tydliggör det problemet att ett avtal plötsligt kan få ett annat innehåll när parterna i slutet av sina förhandlingar – trötta, men nöjda över att snart vara i mål – kommer till frågan om lagval. Valet mellan skilda rättsordningar kan resultera i överraskande tillämpningar av avtalets bestämmelser. En bättre ordning är att i stället för att välja lagen i säljarens land, vilken kan växla från gång till annan, välja en definitiv rättsordning och bygga avtalet på den. Så har t.ex. gjorts i ICC:s modellkontrakt (nr 556) för varuköp, som uttryckligen anger att avtalet skall tillämpas mot bakgrund av CISG, och som konsekvent använder terminologi från CISG. I syfte att markera att frågan bör behandlas tidigt i en förhandling, har bestämmelsen placerats i början av de allmänna villkoren, i stället för den vanliga placeringen, sist eller näst sist.

Ibland ser man – det möjligen svengelska – uttrycket ”faulty goods”. Det får alltid mig att tänka på John Cleese. Och för en part från Frankrike – där ”faute” markerar någon grad av culpa – är det nog inte självklart att ansvaret för ”faulty goods” är strikt.

Avtalstolkning – förhållandet till kommentarer

Precis som om standardavtal vore lagtext finns det kommentarer till åtskilliga av dem. Medan lagkommentarerna avser något som avtalsparterna typiskt sett inte har valt, avser kommentarerna till standardavtalen en del av ett enskilt avtal. En första förutsättning för att kommentarerna alls skall beaktas bör därför vara att parterna kände till dem när avtalet slöts. När så inte är fallet – och en hygglig gissning är att det är ganska ofta – vore det direkt fel att i efterhand använda kommentarerna när avtalsinnehållet skall fastställas. När parterna kände till kommentarstexterna, finns det däremot liten anledning att inte beakta dem vid avtalstolkningen.

Parterna måste antas ha känt till kommentarstexter som finns direkt i standardavtalsdokumentet. Sådana kommentarer finns t.ex. i många standardavtal från Föreningen Byggandets Kontraktskommitté. När kommentaren t.ex. preciserar en materiell bestämmelse i avtalstexten, saknas det anledning att inte tolka denna mot bakgrund av kommentaren. Kommentarerna blir då i praktiken en integrerad del av avtalet och det finns ingen given hierarkisk skillnad mellan dem och ”vanlig” avtalstext.

Även när kommentaren finns tillgänglig på samma ställe som den egentliga avtalstexten ligger det nära till hands att utgå från att den och dess innehåll är känd för avtalsparterna. Så är t.ex. fallet med kommentaren till ALOS 05 (googla ”ALOS 05” och se om du kan missa kommentaren). Enligt sin ingress förklarar kommentarstexten vissa frågor i anslutning till bestämmelserna. Den anges dock uttryckligen inte vara en del av själva avtalet. Frågan är naturligtvis vad den då är. Det finns två alternativ: antingen har kommentarstexten ingen juridisk relevans. Den har då skrivits i onödan. Eller också skall den utgöra tolkningsunderlag. När avtalet har tolkats färdigt, har den i så fall blivit vad ingressen anger att den inte är, nämligen en del av själva avtalet!

Frågan aktualiseras bl.a. i anslutning till definitionen av vad som är fel. Enligt ALOS 05 p. 19 ansvarar säljaren ”för fel i varan som beror på bristfälligheter i konstruktion, material, tillverkning eller som består i att varan i övrigt inte uppfyller avtalade egenskaper”. I kommentaren till bestämmelsen anges att fel ”föreligger när leveransen avviker från avtalad specifikation, dvs. art, mängd, kvalitet, andra egenskaper och förpackning
skall överensstämma med vad som följer av avtalet”. Det är svårt att tro att den som skrivit kommentarstexten inte har låtit sig inspireras av 17 § 1 st. köplagen. Men vad hände med 17 § 2 st. köplagen? Har det funnits en tanke med att näst intill kopiera det första stycket och helt utelämna det andra, inte minst mot bakgrund av att p. 19 i avtalstexten särskilt anger att fel föreligger när varan ”inte uppfyller avtalade egenskaper”, eller har avsikten bara varit att lyfta fram det mest centrala? Jag har ingen aning, men jag vet att ordvalet i avtalstexten i kombination med den ofullständiga kopieringen i kommentaren öppnar för en sådan diskussion. Det är parterna inte betjänta av.